Die dem Auftragnehmer nach einer freien Kündigung des Auftraggebers zustehende Vergütung ist nicht mit dem entgangenen Gewinn gleichzusetzen

Kündigt der Auftraggeber den geschlossenen Bauvertrag ohne wichtigen Grund, also „frei“, errechnet sich die dem Auftragnehmer zustehende Vergütung nach § 648 BGB. Demnach kann der Auftragnehmer die vertraglich vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen als Restvergütung verlangen. Entgegen der gerade unter Bauunternehmern weit verbreiteten Annahme kann diese Restvergütung, die nach Abzug der ersparten Aufwendungen verbleibt, nicht automatisch mit dem entgangenen Gewinn gleichgesetzt werden. Von der vertraglich vereinbarten Gesamtvergütung sind vielmehr die tatsächlichen Kosten, die sich der Auftragnehmer dadurch erspart, dass er die vertraglich vereinbarte Leistung infolge vorzeitiger Vertragskündigung nicht voll erbringen muss, abzuziehen. Der danach verbleibende Restbetrag, der auch über dem kalkulierten Gewinn liegen kann, ist nach § 648 BGB erstattungsfähig. Der Auftragnehmer kann die tatsächlichen Kosten, die er sich durch die vorzeitige Vertragsbeendigung erspart hat, auch auf Grundlage der Vergaben an seine Nachunternehmer nachweisen.[1]

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[1] Vgl. hierzu OLG Hamburg, Urteil v. 26.4.2019, 11 U 46/11 = IBRRS 2021, 2825.